L'intermédiaire de commerce est comme la personne physique ou morale qui a le pouvoir d'agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte d'une autre personne, commerçante ou non, afin de conclure avec un tiers un acte juridique à caractère commercial ¹.

L'intermédiaire de commerce est donc un professionnel qui a reçu le pouvoir d'agir au nom et pour le compte d'une autre personne ². Il exerce dès lors son activité professionnelle en vertu d'un mandat ³.

En ce qui concerne le rapport avec les tiers, le contrat d'intermédiaire de commerce rompt avec le principe de l'effet relatif des contrats. Les actes posés par l'intermédiaire pour le compte de son mandant vont, en conséquence, produire des effets dans le chef des tiers. Ceux-ci varient toutefois selon que l'exécution du contrat d'intermédiaire est conforme ou non à la mission de l'intermédiaire.

Lorsque l'intermédiaire accomplit les actes prévus dans le contrat de mandat conformément aux instructions reçues, le principe de la représentation s'applique pleinement. La technique de la représentation signifie que l'intermédiaire va s'effacer, et que les actes qu'il a accomplis, au nom et pour le compte de son mandant, produiront leurs effets juridiques dans le patrimoine de ce dernier ⁴. C'est donc le mandant qui sera considéré comme le co-contractant vis-à-vis des tiers ⁵.

Cette règle se retrouve énoncée à l'article 180 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général qui précise que « lorsque l'intermédiaire agit pour le compte du représenté dans les limites de son pouvoir, et que les tiers connaissaient ou devaient connaître sa qualité d'intermédiaire, ses actes lient directement le représenté au tiers à moins qu'il ne résulte des circonstances de l'espèce, notamment par la référence à un contrat de commission ou de courtage, que l'intermédiaire n'a entendu engager que lui-même » ⁶.

Ce principe de la représentation entraine plusieurs conséquences. Premièrement, les exceptions, dont bénéficie l'intermédiaire dans les limites de sa procuration, s'imposent au mandant ⁷.

De même, les exceptions dont bénéficie l'intermédiaire et nées des conditions de conclusions du contrat avec le tiers profitent au mandant. Par conséquence, si le consentement de l'intermédiaire était vicié, il y aura lieu de considérer que ce vice a également affecté le consentement du mandant ⁸.

Troisièmement, les poursuites engagées contre l'intermédiaire produisent leurs effets à l'égard du mandant.

Enfin, les fautes de l'intermédiaire obligent le montant et ce qu'il s'agisse d'une faute contractuelle ou délictuelle ⁹. Il en résulte que si l'intermédiaire d'un acheteur a accepté les marchandises livrées sans réserve et après vérification, l'acheteur ne pourra, en principe, plus invoquer un défaut de conformité apparent.

Lorsque le principe de la représentation produit pleinement ses effets, l'intermédiaire de commerce, étant amené à s'effacer lorsqu'il a accompli sa mission, n'assume, en principe, aucune responsabilité contractuelle à l'égard des tiers ¹⁰. Sa responsabilité contractuelle peut toutefois être engagée lorsque l'intermédiaire de commerce contracte en son nom propre ou se porte-fort en déclarant s'engager personnellement à l'égard du tiers contractant.

Par contre, en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, l'intermédiaire et le mandant sont chacun personnellement responsables des délits et quasi-délits qu'ils commettent à l'égard des tiers.

Le législateur OHADA prévoit toutefois deux limites au principe de la représentation : d'une part, l'ignorance par le tiers de la qualité d'intermédiaire du représentant et d'autre part, la référence à un contrat de mandat sans représentation tel que le contrat de courtage ou de commission ¹¹.

Lorsque l'intermédiaire de commerce n'a pas fait connaître sa qualité d'intermédiaire au tiers avec lequel il contracte, il y a échec au principe de la représentation compte tenu du non-respect de la transparence qui caractérise le contrat de mandat. Les actes juridiques accomplis par l'intermédiaire ne lieront donc pas le mandant, et seul l'intermédiaire sera engagé vis-à-vis du tiers ¹². Il suffit que le tiers ignore la qualité de l'intermédiaire ou qu'il n'ait pas été en mesure de la découvrir pour que la règle de la représentation ne joue pas.

La seconde limite concerne la référence à un contrat de mandat sans représentation, tel que le contrat de courtage ou le contrat de commission. Ces contrats font, en effet, échec au mécanisme de la représentation, puisque tant le courtier que le commissionnaire n'agissent pas au nom et pour le compte de leur mandant. En effet, le commissionnaire agit en son nom personnel et est donc personnellement partie au contrat qu'il conclut tandis que le courtier se contente de rapprocher le vendeur et l'acheteur sans représenter l'une des parties ¹³.

En cas d'exécution non conforme du contrat de mandat, c'est-à-dire lorsque l'intermédiaire s'écarte de la mission qui lui a été confiée, il y a échec au principe de la représentation. En effet, l'intermédiaire qui agit en dehors du périmètre de ses attributions ne peut prétendre agir au nom et pour le compte du mandant ¹⁴. Cette règle s'applique tant en cas d'absence de pouvoir qu'en cas de dépassement de pouvoir. Dans ce cas, l'acte accompli par l'intermédiaire est nul et ne lie ni le mandant, ni le tiers ¹⁵.

Il existe toutefois une exception à ce principe, lorsque le comportement du représenté conduit le tiers à croire, raisonnablement et de bonne foi, que l'intermédiaire avait le pouvoir d'agir pour le compte du mandant ¹⁶. Il s'agit ici de la théorie du mandat apparent qui a pour effet de restaurer le principe de la représentation ¹⁷.

En outre, un acte accompli par un intermédiaire qui agit sans pouvoir, ou au-delà de son pouvoir, peut être ratifié par le mandant. Cette ratification a pour conséquence qu'on considèrera qu'il y a eu mandat valable dès l'origine. Par conséquent, les actes accomplis par l'intermédiaire seront réputés avoir été accomplis régulièrement nonobstant l'absence de mandat initial ¹⁸.  

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1. Article 169 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

2. Voy. P. Fieni, « Droit commercial général dans l'espace OHADA : étude comparative de l'ancien et du nouvel Acte uniforme », Actualités Juridiques, Edition économique n° 3 / 2012, p. 22.

3. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 239, Article 175 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

4. B. Traore, « Présentation synthétique du statut du commerçant et des auxiliaires de commerce dans l'acte uniforme de l'Ohada portant droit commercial général », Actualités juridiques, n° 35/2003, p.7.

5. J.-J., Barbieri, Contrats civils et commerciaux, Masson, 1995, p.391.

6. Article 180 de de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

7. Com., 21 mars 1983, Bull. civ., IV, n°109.

8. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 259.

9. C. Aubertin, note sous com., 12 février 1982, D., 1982, p. 278.

10. J. Huet, « Les principaux contrats spéciaux » in Traité de droit civil, Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 1047.

11. Article 181 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

12. B. Traore, « Présentation synthétique du statut du commerçant et des auxiliaires de commerce dans l'acte uniforme de l'Ohada portant droit commercial général », Actualités juridiques, n° 35/2003, p.7.

13. J. Diffo Tchunkam, « Une hybridation juridique de la qualification du courtier issue de l'OHADA : Intermédiaire de commerce et commerçant », Revue Penant n° 877 - Octobre / Décembre 2011, page 478.

14. J.-J., Barbieri, Contrats civils et commerciaux, Masson, 1995, p.391.

15. J. Diffo Tchunkam, « Une hybridation juridique de la qualification du courtier issue de l'OHADA : Intermédiaire de commerce et commerçant », Revue Penant n° 877 - Octobre / Décembre 2011, page 478.

16. J. Issa-Sayegh, « Présentation des dispositions sur le droit commercial général », www.ohada.com, D-06-06.

17. Article 183 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

18. Article 184 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.