Présentation générale des sûretés
Les differentes suretes
Tout d’abord, concernant les sûretés personnelles, 31 elles peuvent se présenter sous la forme d’un cautionnement ou d’une garantie (contre-garantie) autonome.
Le cautionnement 32 constitue un contrat suivant lequel la caution s’engage, à l’égard du créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. 33 Il s’agit donc bien d’un engagement unilatéral de la part de la caution, et ce, même si le créancier est tenu d’accomplir certains devoirs secondaires, comme l’obligation d’information. 34 L’ordre du débiteur n’est pas nécessaire pour conclure un tel engagement. 35 En revanche, l’accord du créancier est exigé. Le régime de ce type de sûretés (constitution, effets, extinction) est régi par les articles 13 à 38 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés.
Quant à la garantie ou contre-garantie autonome, il s’agit de l’engagement unilatéral 36 (pris par le (contre-)garant) de payer, au bénéficiaire, un montant déterminé, donné à l’occasion et en garantie d’une opération économique. Toutefois, cette somme est rendue indépendante de l’opération précitée par l’inopposabilité au bénéficiaire des exceptions inhérentes à celle-ci. 37 Cette dénomination « garantie et contre-garantie autonome » permet d’englober l’ensemble des appellations de la garantie autonome, contrairement à l’ancien Acte uniforme. 38 Le régime de cette sûreté est réglementé aux articles 39 à 49 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés.
Ensuite, s’agissant des sûretés réelles mobilières 39, elles peuvent être réalisées avec dépossession dans la mesure où le débiteur ou le garant se déssaisit du bien mobilier donné en sûreté (à titre d’exemple, le droit de rétention 40). En revanche, elles peuvent être constituées sans dépossession si le débiteur conserve la possession du bien meuble (comme dans le nantissement). 41
Les sûretés réelles mobilières se divisent en diverses catégories : la réserve de propriété, la propriété retenue (par l’effet d’une clause de réserve de propriété) ou cédée à titre de garantie 42, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges. 43 Le législateur OHADA a retenu, dans le nouvel Acte uniforme relatif aux sûretés, l’obligation d’inscription des sûretés mobilières au Registre du Commerce et du Crédit mobilier, en vue de leur publicité. 44
Seuls seront examinés sommairement, le gage 45 et le nantissement 46. Ces deux types de sûretés se distinguent par rapport à la nature juridique de leur assiette 47: le gage porte en effet sur un bien corporel et peut faire s’effectuer avec une dépossession ou sans (innovation apportée par l’Acte uniforme révisé) 48 alors que le nantissement vise un meuble incorporel. 49 Les créances, le compte bancaire, les droits d'associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers, le fonds de commerce et les droits de propriété intellectuelle peuvent faire l’objet d’un nantissement. 50
Enfin, concernant les sûretés réelles immobilières 51, à savoir l’hypothèque 52, celle-ci constitue l’unique sûreté immobilière en droit OHADA. Définie au nouvel article 190 de l’Acte uniforme révisé (cf. supra), l’assiette de l’hypothèque ne comporte que des immeubles présents et immatriculés, ou bien, ce qui constitue une nouveauté, les immeubles futurs (aux conditions fixées à l’article 203 du présent Acte nuniforme révisé). 53
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31. F. ANOUKAHA et autres, op.cit., p. 2., K. M. BROU, op. cit., pp. 5-8. Pour de plus amples développements sur ce sujet, voy. B. MARTOR, « Comparaison de deux sûretés personnelles : le cautionnement et la lettre de garantie », www.ohada.com, Ohadata D-12-61.
32. Cour d'Appel de Bobo-Dioulasso, arrêt du 18 août 2008, n° 67, EL Hadji BALIMA Lamoussa c/ BOA, www.ohada.com,Ohadata J-10-123, Tribunal de Première Instance de Bouaflé, jugement du 28 juillet 2005, n° 113, ADJEBI YOUAN CELESTIN c/ GVC WADAMA, www.ohada.com, Ohadata J-09-204.
33. Art. 13 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés, K. M. BROU, op. cit., p. 8, B. MARTOR, op. cit., pp. 2-10.
34. B. MARTOR, op. cit., pp. 2-3.
35. Art. 13, al. 2 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés.
36. Cet engagement unilatéral se fait sans acceptation. F. ANOUKAHA et autres, op.cit., p. 47, n°113.
37. Art. 39 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, coll. Manuels, Paris, LexisNexis, 2010, p. 331, n°396.
38. L’ancien Acte uniforme portant organisation des sûretés évoquait en effet les lettres de garantie et de contre-garantie. T. BONNEAU, Droit bancaire, coll. Domat/droit privé, 4e éd, Paris, Montchrestien, 2001, p. 437, n°658 et s., K. M. BROU, op. cit., pp. 7-8. En termes de jurisprudence sur la lettre de garantie, voy. Cour d'Appel d'Abidjan, arrêt du 21 février 2003, n° 184, SIB c/ Société CORECA, www.ohada.com, Ohadata J-03-230.
39. K. M. BROU, op. cit., pp. 8-23, M. I. KONATE, « La consécration des sûretés spécifiques OHADA : réserve de propriété, droit de rétention, cession de créances », www.ohada.com, Ohadata D-11-91.
40. Cour d'Appel d'Abidjan, arrêt du 18 novembre 2005, n° 971, Société SCIMI c/ Société Dalyna Traval Agency, www.ohada.com, Ohadata J-09-362.
41. F. ANOUKAHA et autres, op.cit., p. 2.
42. Il s’agit d’une nouveauté apportée par le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés. La propriété cédée à titre de garantie peut prendre la forme soit de la cession d’une créance à titre de garantie, soit du transfert fiduciaire d’une somme d’argent (art. 79-91 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés). A ce sujet, voy. G. KENFACK DOUAJNI , op. cit., pp. 81-86.
43. Art. 50 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. Relativement au crédit bail ne figurant pas dans cette disposition, voy. K. M. BROU, op. cit., p. 9.
44. Art. 50, al. 2 et art. 51-66 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. Auparavant, le régime de l’inscription se trouvant dans l’Acte uniforme portant Droit commercial général (K. M. BROU, op. cit., p. 9).
45. Cour d'Appel d'Abidjan, arrêt civil contradictoire du 13 juin 2007, n° 128, Société Cargill West Africa c/ Coopérative CAZAC, www.ohada.com, Ohadata J-09-359, Tribunal de Grande Instance de Bobo-Dioulasso, jugement du 20 décembre 2006, n° 370, BAMOGO S. Souleymane c/ Société OLAM Burkina, www.ohada.com, Ohadata J-09-96.
46. Cour d'Appel du Centre, arrêt du 1er septembre 2008, n° 111/CREANCE, Monsieur BIBEHE Alphonse Joseph c/ Commercial Bank of Cameroon, www.ohada.com, Ohadata J-09-128.
47. K. M. BROU, op. cit., p. 20. Avant, le gage et le nantissement se différenciaient par l’existence ou l’absence d’une dépossession. Désormais, le matériel professionnel, les véhicules automobiles ainsi que les stocks de matières premières et de marchandises sont considérés comme des gages de meubles coporels et non plus, des nantissements sans dépossession.
48. Art. 92 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés : “Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. » La remise du bien ne constitue plus une condition de validité du gage en droit OHADA. En outre, il existe un droit commun des gages de meubles corporels ainsi que des règles relatives à des gages spéciaux au sein du présent Acte uniforme révisé (K. M. BROU, op. cit., pp. 13-20).
49. En vertu de l’article 125 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés, « le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire. »
50. Art. 126 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés. Le nantissement de compte bancaire, celui de compte de titres financiers et celui des droits de propriété intellectuelle sont des innovations apportées par l’Acte uniforme révisé.
51. K. M. BROU, op. cit., pp. 23-26.
52. Cour d'Appel du Littoral, arrêt du 7 juillet 2008, n° 086/CC, MRS TSEDI NENGOUE ET AUTRES Contre AFRILAND FIRST BANK SA, www.ohada.com, Ohadata J-10-260.
53. Art. 192 de l’Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés.