Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés a assoupli les règles relatives à la formation du contrat de cautionnement ⁵. Cela est propice aux relations d’affaires en ce que les procédures de constitution du cautionnement seront désormais moins onéreuses et plus rapides.

Si la convention de cautionnement devait, sous peine de nullité, être conclue expressément entre le créancier et la caution et être formée par écrit, tel n’est plus le cas désormais. Le législateur OHADA a, par cet assouplissement entourant la constitution du cautionnement, mis fin aux controverses doctrinales sur la question du caractère formel ou consensuel du cautionnement ⁶en affirmant tacitement son caractère consensuel. Le consentement du créancier et celui de la caution suffisent en effet pour que le cautionnement soit valablement constitué. Si le consentement peut être tacite, la volonté des parties contractantes doit toutefois être établie avec certitude ⁷. L’écrit demeure de facto l’unique mode de preuve ⁸. 

Conformément à l’article 14 AUS Révisé, l’écrit et la signature de la caution et du créancier ne constituent ainsi plus une condition de validité du cautionnement, mais uniquement une condition de preuve de ce dernier.

En effet, l’article 14 précité dispose que le cautionnement ne se présume pas, peu importe la nature de l’obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence entre ces deux mentions, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ⁹.

Le législateur OHADA a envisagé explicitement le cas des cautions qui ne savent ou qui ne peuvent écrire. Dans pareil cas, la participation de deux témoins certificateurs est requise. Ces témoins doivent, d’une part, certifier l’identité de la caution, et sa présence à l’acte et, d’autre part, attester que la caution a été informée de la nature et des effets de l’acte ¹⁰. 

De plus, l’acte constitutif de l’obligation principale peut et non plus doit, comme c’était le cas sous l’égide de l’ancien Acte uniforme, être annexé au contrat de cautionnement, si la caution le souhaite ¹¹. 

Comme en droit français, le cautionnement donné par des personnes morales est soumis à un régime juridique spécifique prévu par l’Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique. Il faut bien distinguer ces cautionnements donnés par les sociétés, de ceux qui sont requis par les banques auprès des dirigeants de sociétés, qui s’engagent en leur nom personnel. La constitution d’un cautionnement par une SA ou une SARL pour garantir les obligations de ses dirigeants, de leurs conjoints ainsi que de leurs ascendants ou descendants est interdite ¹². Toutefois, cette interdiction ne s’applique pas, lorsque le cautionnement est accordé pour garantir les obligations d’un administrateur personne morale, ou si la société qui l’accorde est une banque ou un établissement de crédit.

Lorsqu’un cautionnement est accordé par une SA pour garantir les obligations d’un tiers, l’Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique requiert l’autorisation préalable du conseil d’administration ou de l’assemblée générale ordinaire, selon la structure choisie pour la gestion de la société ¹³. Toutefois, une autorisation générale peut être donnée par le conseil d’administration au président directeur général ou au directeur général (ou par assemblée générale ordinaire à l’administrateur général, selon le cas) pour accorder des cautionnements n’excédant pas un montant total maximum ou un montant maximum pour chaque engagement. Si le montant autorisé est dépassé, une nouvelle autorisation doit être requise. En toutes circonstances, l’autorisation générale ne peut être accordée pour une période excédant une année. Si le montant maximum autorisé a été dépassé, le dépassement ne peut être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins qu’il ne puisse être démontré que l’engagement invoqué excède, à lui seul, l’une des limites fixées. Il faut donc porter une grande attention dans la préparation des documents sociaux des entreprises autorisant les documents de cautionnement.

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5. K. M. BROU, « Le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés et l’accès au crédit dans l’espace OHADA », Ohadata D-13-23, pp. 5-6, www.ohada.com .

6. Pour des partisans de la thèse formaliste, voy. notamment F. ANOUKAHA,  « Le droit des sûretés dans l’Acte uniforme OHADA », PU d’Afrique, 1998, pp. 35 et s., A. SAKHO et I. N’DIAYE,  « Pratique des garanties du crédit », Revue africaine de banque, 1998, pp. 17 et s. Pour des auteurs favorables à la thèse consensualiste, voy. F. ANOUKAHA, A. CISSE-NIANG, M. FOLI, J. ISSA-SAYEGH, I. YANKHOBA NDIAYE et M. SAMB, Ohada. Sûretés, coll. Droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 14 et s.

7. H. D. AMBOULOU, op. cit., p. 20.

8. L. BLACK YONDO et autres, op. cit., pp. 78-80, Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 3^e éd., Paris, Litec, 2000, n°52.

9. Y. Kalieu, « La mention manuscrite dans le cautionnement Ohada », Ohadata D-03-02, www.ohada.com .

10. A ce sujet, voy. B. AKPOUE, « La protection de la caution illettrée », Projet de constitution des organes scientifiques et administratifs de la Revue du Cames en sciences juridiques et politiques, n° 001/2015, pp. 95-117.

11. Art. 18, al. 2 de l’AUS révisé. Cour d'Appel de Ouagadougou, arrêt n°99 du 5 mai 2006, BALLY Baba Saïd c/ BOA, www.ohada.com,  Ohadata J-09-19.

12. Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au Groupement d’Intérêt Economique, article 356 pour la SARL et articles 450 et 507 pour la SA.

13. Acte uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au Groupement d’Intérêt Economique, article 356 pour la SARL et article 506 pour la SA.