Tant les sociétés commerciales que les commerçants personnes physiques disposent, en principe, d'un fonds de commerce. Son importance et son contenu varient, toutefois, considérablement selon que l'on est en présence d'une société, d'un commerçant personne physique, d'une industrie ou d'un commerce de détail.

Compte tenu de l'importance qu'il revêt pour le commerçant, le fonds de commerce fait l'objet d'une réglementation particulière en droit OHADA et plus précisément, aux articles 135 et suivants de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général. La protection du fonds de commerce se justifie compte tenu d'une part, des investissements intellectuels et financiers qu'a réalisés le commerçant lors de la création de son entreprise et, d'autre part, afin de protéger les créanciers du commerçant contre la dissipation du fonds de commerce en cas de cession de ce dernier ¹.

Le fonds de commerce a la particularité de se présenter sous deux aspects à première vue contradictoires. D'un côté, il présente un aspect disparate, en ce qu'il s'agit d'une propriété incorporelle rassemblant différents éléments unis entre eux dans un but commun qui est d'attirer et de maintenir la clientèle ². D'un autre côté, il présente également un aspect unitaire dès lors qu'il ne se confond pas avec les différents éléments qui le composent.

Compte tenu de cette particularité, la nature du fonds de commerce fait l'objet de controverses en doctrine. Certains le considèrent, en effet, comme une universalité juridique, un patrimoine d'affectation doté d'un actif et d'un passif propre ³. D'autres estiment, au contraire, que le fonds de commerce constitue une universalité de fait, définie comme un assemblage de biens réunis par une personne pour servir une destination commune, et exclusive de toute idée de passif propre ⁴. Enfin une dernière catégorie d'auteur propose de voir le fonds de commerce comme un droit de clientèle ⁵.

Quelle que soit la nature juridique du fonds de commerce, celui-ci se caractérise par trois éléments. Premièrement, le fonds de commerce est un bien unitaire distinct des éléments qui le composent. Il peut dès lors être vendu, apporté en société, donné en location, nanti, etc…

Deuxièmement, le fonds de commerce est un bien incorporel, quand bien même il comprend des éléments corporels. Par conséquent, la règle de l'article 2279 du Code civil : « en fait de meubles, la possession vaut titre », n'est pas applicable au fonds de commerce.

Enfin, le fonds de commerce doit être considéré comme un bien meuble. Toutefois, compte tenu du fait que le fonds de commerce est, en général, attaché à l'immeuble où il est exploité, le privilège du vendeur et le nantissement du fonds de commerce sont soumis à une publicité analogue à la publicité immobilière.

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1. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 197.

2. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, 1998, n°522.

3. P. Le Floch, Le fonds de commerce, Essai sur le caractère artificiel de la notion et ses limites, Paris, L.G.D.F., 1986, n°35.

4. J. Escarra et J. Rault, Principes de droit commercial, 1934, I, n°472.

5. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 199.