La société en participation
La constitution de la societe en participation
Comme pour toute forme de société, la constitution d’une société en participation requiert la réunion de plusieurs conditions de fond. Celles-ci ont trait aux associés, à l’objet social et aux apports.
Concernant les associés, la société en nom collectif requiert, pour sa constitution et pour son maintien, au minimum deux personnes. L’Acte uniforme ne prévoit, par contre, aucun nombre maximum pour le nombre d’associés.
Les associés peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils doivent respecter les règles relatives au consentement et à la capacité 5.
S’agissant de l’objet social, il peut être civil ou commercial. Cette précision résulte de deux dispositions, les articles 855 et 856 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique. Les associés conviennent en effet librement de l’objet de la société en participation 6. Toutefois, ils sont soumis à une limite : l’objet social doit être licite 7. Serait illicite la société en participation constituée en vue de réaliser une entente économique, ou pour détourner une réglementation professionnelle 8 ou encore celle qui a pour objet une activité réservée à certaines formes de sociétés 9.
Pour le surplus, l’objet de la société en participation doit résider dans une activité commune, et non uniquement sur le prolongement de l’activité d’un des participants 10.
Par ailleurs, une telle société ne dispose pas de capital social. Dans la mesure où elle ne dispose pas de la personnalité juridique, elle ne saurait être titulaire de droits de propriété 11. Mais, elle suppose néanmoins des apports sans lesquels une société ne peut se constituer 12. Il n’est pas indispensable qu’ils soient effectivement réalisés. Les biens apportés restent ainsi de la propriété de l’apporteur qui n’en concède que la jouissance 13. Tout type d’apport (apport en numéraire, apport en nature ou apport en nature) est admissible dans une société en participation 14.
Si la constitution de la société en participation est assujettie à des conditions de fond, elle se singularise toutefois par une absence de conditions de forme. Si la rédaction d’un écrit (statuts ou autres) n’est pas rendue nécessaire, cependant, en pratique, il sera prudent d’établir des statuts, et ce, afin de permettre aux associés de prévoir entre eux les règles auxquelles ils entendent se soumettre 15.
Eu égard à l’absence de forme écrite, la preuve de l’existence de ce type de société peut être apportée par toute voie de droit : écrits, témoignages et présomptions, ou encore livres de commerce 16.
Entre les associés, il y a lieu de prouver la réunion des trois éléments constitutifs du contrat de société, à savoir l’apport, le partage des bénéfices ou des économies et pertes ainsi que l’affectio societatis 17.
Les tiers, quant à eux, peuvent se contenter de la simple apparence extérieure, pour autant qu’ils établissent que « cette apparence les a portés, de bonne foi, à croire à l’existence de la société ». L’apparence de la société s’apprécie de manière globale, sans tenir compte de l’apparence de chacun des éléments constitutifs de toute société 18.
Par ailleurs, la société en participation ne nécessite pas d’immatriculation au RCCM ni de publicité légale. Il est dans sa nature d’être et de rester occulte. Il en résulte que la société en participation ne dispose pas de la personnalité juridique ni de patrimoine propre et qu’elle ne peut ester en justice 19.
Le fait, pour les associés, d’essayer de procéder à une publicité peut entrainer à leur égard des conséquences négatives. Les tiers peuvent en effet considérer cette publicité comme étant la preuve d’une participation des associés et, partant, de leur responsabilité dans les dettes de la société 20.
Précisons enfin que les règles de formation de la société en participation, bien que très souples, doivent être respectées, sous peine de nullité 21.
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5. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 502-503.
6. Article 855 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.
7. A. DELABRIERE, « La société en participation dans l’OHADA », Penant, 2004/848, p. 397.
8. Cour d'Appel de Niamey, arrêt du 18 août 2003, arrêt n° 96, DAME ROUFAI FATOUMATA C/ FREDERIC JEAN BERTHOZ, Ohadata J-04-83, www.ohada.com
9. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 506 ; A. Fénéon, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux (Hauts-de-Seine), LGDJ, 2015, p. 785.
10. C.A. Paris, 25 avril 1994, D, 1994, IR, p. 133.
11. B. LE BARS, Droit des sociétés et de l’arbitrage international. Pratique en droit de l’Ohada, Joly, Paris, 2011, p. 263.
12. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 506.
13. Cass. civ., 25 mars 194, DH, 1941, p. 78.
14. A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux (Hauts-de-Seine), LGDJ, 2015, p. 785.
15. A. DELABRIERE, « La société en participation dans l’OHADA », Penant, 2004/848, p. 397.
16. Article 854, alinéa 2 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.
17. A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux (Hauts-de-Seine), LGDJ, 2015, p. 786.
18. Cass. civ. 13 novembre 1980, D., 1981, p. 541, note J. Calais-Auloy ; Cass. comm., 15 novembre 1994, R.J.D.A., 1995, liv. 4, n°437.
19. A. DELABRIERE, « La société en participation dans l’OHADA », Penant, 2004/848, p. 398.
20. A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Issy-les-Moulineaux (Hauts-de-Seine), LGDJ, 2015, p. 786.
21. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 509-510.