Le fonctionnement de la société en participation sera examiné en abordant successivement les rapports entre associés, les relations vis-à-vis des tiers et la gestion des biens mis à la disposition de la société.

Les rapports entre participants sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif, sauf disposition contraire.

C’est dans ce cadre qu’il convient d’analyser les droits que le législateur OHADA leur confie et les obligations qui les incombent.

Les associés de la société en participation ont des droits importants, au nombre desquels figurent le droit de participer à la gestion sociale et aux décisions collectives, le droit sur les parts et bénéfices ainsi que le droit de retrait ³³.

Quant aux obligations des participants, il convient de souligner que chacun d’eux est tenu de libérer l’apport promis, dont il est débiteur envers tous les autres associés, lesquels ont la possibilité d’en demander l’exécution. Le non-respect de cette obligation est rigoureusement sanctionnée en cas d’apport en numéraire par l’article 43 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « les sommes dues portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué, sans préjudice de dommages et intérêts s’il y a lieu ». Précisons encore que le droit aux bénéfices a forcément comme corollaire, pour le participant, la contribution aux pertes sociales ³⁴.³⁵ Toute stipulation contraire serait considérée comme une clause léonine ³⁶.

Dans le cadre des relations qu’entretient le gérant de la société en participation avec les tiers, le principe est celui de la responsabilité personnelle ³⁷. En effet, le gérant n’agit pas comme un gérant classique ni en tant qu’associé ; il contracte en son nom personnel. Les tiers agissant viennent ainsi en concours avec les créanciers personnels du gérant, dont le droit est né d’une opération étrangère à la participation. De la même manière, le coparticipant non gérant qui signe lui-même un contrat pour le compte de la participation demeure personnellement engagé ³⁸, dans la mesure où il a accompli des actes positifs révélant,  indiscutablement,  aux yeux des tiers sa qualité d’associé ³⁹.

La responsabilité encourue par les participants agissant expressément en qualité d’associés auprès des tiers est, par ailleurs, indéfinie et solidaire ⁴⁰. Il en va de même pour l’associé qui, par son immixtion, laisse croire au contractant qu’il entendait s’engager à son égard et dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit ⁴¹.

Enfin, concernant la gestion des biens mis à la disposition de la société en participation, le législateur OHADA opère une distinction selon que les biens soient personnels ou indivis.

La gestion des biens personnels est régie par l’article 857 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « les biens nécessaires à l’activité sociale sont mis à la disposition du gérant de la société. Toutefois, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société ».

Plusieurs conséquences résultent de ce principe de propriété personnelle :

- Premièrement, chacun des associés conserve le droit d’aliéner son bien mais, il reste débiteur de l’obligation de mise à disposition.

- Deuxièmement, l’associé qui apporte un fonds de commerce à la société reste le seul titulaire du droit au renouvellement.

- Troisièmement, les créanciers personnels de l’apporteur peuvent exercer leur droit de gage sur le bien mis à disposition de la société, étant donné que celui-ci est resté propriétaire de ce bien. A l’inverse, les créanciers sociaux ne peuvent faire valoir de droit sur ledit bien.

- Quatrièmement, lorsqu’une procédure collective s’ouvre contre le gérant détenteur du bien apporté, l’apporteur, resté vis-à-vis des tiers le propriétaire apparent, est en droit de le revendiquer et de s’opposer à sa vente par les organes de la procédure. Il a ainsi la possibilité de faire échapper son bien à la collectivité des créanciers ⁴².

La gestion des biens indivis est réglementée par l’article 859 de l’Acte uniforme, lequel dispose que « sont réputés indivis entre les associés, les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société ». Le sont également les biens que les associés auraient convenu de mettre en indivision ⁴³.

Les règles applicables à la gestion des biens qui font l’objet d’une indivision sont celles relatives, dans chaque Etat partie, à l’indivision légale et conventionnelle. Il convient toutefois de délimiter les droits des créanciers sur les biens indivis, lesquels divergent selon que leur titulaire est un créancier personnel des associés ou un créancier de l’indivision.

En effet, les créanciers de l’indivision peuvent faire saisir et vendre les biens indivis pour se faire payer sur lesdits biens. Une telle faculté n’est, par contre, pas reconnue aux créanciers personnels ⁴⁴. Toutefois, rien n’interdit aux associés d’insérer dans les statuts des stipulations contraires leur accordant le droit de demander le partage des biens indivis ⁴⁵.

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33. B.-Y. MEUKE, « La société non personnalisée dans l’OHADA. Étude de l’impact de l’absence de personnalité morale dans la société en participation », Revue juridique tchadienne, 2006/12, pp. 6 et 7.

34. Articles 53-3 et 54 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

35. B.-Y. MEUKE, « La société non personnalisée dans l’OHADA. Étude de l’impact de l’absence de personnalité morale dans la société en participation », Revue juridique tchadienne, 2006/12, p. 8.

36. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 512.

37. A. PICAND- L’AMZEC, « L’obligation des associés en participation envers les tiers », Rev. Soc., 1990, p. 567.

38. M. COZIAN, A. VIANDIER et Fl. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 17^ème éd., 1999 ; D. PERNOT, La société sans personnalité morale, Thèse Besançon, 1988, pp. 13 et 15. 

39. Ph. PETEL, « la révélation aux tiers de la société en participation », J.C.P., 1987, éd. E, I. 16369. Voy. aussi : Cass. com. 15 juillet 1987, Rev. sociétés, 1988, p. 70, note P. DIDIER ; RTD com., 1988, p. 67, obs. CHAMPAUD et LE FLOCH.

40. Article 861, alinéas 1 et 2 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

41. Article 861, alinéa 4 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

42. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 519.

43. Article 858 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

44. D. NDIAW, « Les sociétés de personnes », in Sociétés commerciales et G.I.E., Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 519-520.

45. Article 860 de l’Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.