Compte tenu du fait que toute personne a le droit d'exercer une activité qui soit de nature à lui procurer les moyens de sa survie, sous réserve de la licéité et de la conformité à l'ordre public et aux bonnes mœurs, toute personne physique peut en principe exercer le commerce et dès lors acquérir la qualité de commerçant ⁴⁸.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit néanmoins certaines incapacités à l'exercice du commerce ⁴⁹.

Les mineurs, sauf s'ils sont émancipés, ne peuvent ni avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce ⁵⁰. Le mineur est la personne physique qui n'a pas encore atteint l'âge fixé par chaque droit national ⁵¹. L'incapacité de commerce du mineur non émancipé est absolue et ne peut être levée par aucune autorisation. Un tel mineur ne peut dès lors accomplir que des actes usuels de la vie courante ou des actes conservatoires ⁵².

A contrario, le mineur émancipé peut se voir reconnaitre la qualité de commerçant s'il accomplit des actes de commerce. Les causes d'émancipation sont régies par chaque droit national. A cet égard, la plupart des législations prévoient que le mineur est émancipé de plein droit par le mariage.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial ne traite pas expressément de la situation des majeurs incapables. Toutefois, puisque l'article 7 de l'Acte dispose que nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession s'il n'est juridiquement capable d'exercer le commerce, il faut en déduire que les majeurs incapables sont exclus de la profession de commerçant. Le droit OHADA ne règlementant pas expressément la capacité des personnes, c’est le droit national qui s’applique ⁵³. On trouve en général trois régimes de protection des majeurs incapables : la protection de la justice, la tutelle et la curatelle ⁵⁴.

En ce qui concerne la capacité de la femme mariée d'accomplir des actes de commerce, celle-ci n'a pas toujours été inscrite à titre de principe dans la loi. Désormais, l'article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général ne fait plus de distinction entre la femme mariée et son époux. Il prévoit que le conjoint du commerçant n'a la qualité de commerçant que s'il accomplit les actes visés aux articles 3 et 4 à titre de profession, et séparément de ceux de l'autre conjoint ⁵⁵. Par conséquent, il faut donc analyser si la profession exercée par le conjoint répond bien aux conditions des articles 3 et 4 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général.

L'étendue des pouvoirs de l'époux commerçant varie toutefois selon que les époux sont ou non placés sur pied d'égalité au regard du droit national. En principe, si dans la plupart des législations, l'époux commerçant a, dans l'exercice de son commerce, la libre disposition de ses biens personnels, il n'en est pas toujours de même en ce qui concerne les biens communs et les biens propres du conjoint. La situation est en effet loin d'être homogène dans les différents Etats membres de l'OHADA. Compte tenu de ces divergences nationales, l'Acte uniforme relatif au droit commercial impose que soient inscrits au registre du commerce et du crédit mobilier « le régime matrimonial adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens ou l'absence de telles clauses ainsi que les demandes en séparation de biens » ⁵⁶.

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48. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 93.

49. Article 6 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

50. Article 7 alinéa 1 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

51. L'âge de la majorité est fixée à vingt ans au Burkina Faso (article 554 C. pers. et fam.), et à dix-huit ans au Sénégal (art. 276, al. 1^er C. fam.) et au Togo (arti. 265 C. fam).

52. B. Traore, « Présentation synthétique du statut du commerçant et des auxiliaires de commerce dans l'acte uniforme de l'Ohada portant droit commercial général », Actualités juridiques, n° 35/2003, p.7.

53. B. Bia, « La qualité de commerçant en droit congolais et en droit issu de l'OHADA », www.ohada.com, p.10.

54. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 97.

55. Article 7 alinéa 2 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

56. Article 44, 6° de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.