L'article 2 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général prévoit qu'est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession ¹. Il est donc nécessaire au regard de cette définition de définir préalablement quels sont les actes de commerce en droit OHADA.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général contient en ses articles 3 et 4 une énumération des actes de commerce, laquelle peut être scindée en deux catégories que sont les actes de commerce par la forme et les actes de commerce par nature ².

Parmi les actes de commerce par la forme, l'article 4 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial cite la lettre de change, le billet à ordre et le warrant ³. De plus, l'article 6 alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales déclare commerciales, par la forme, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes, et ce quel que soit leur objet ⁴.

Les actes de commerce par nature sont ceux par lequel une personne s'entremet dans la circulation des biens qu'elle produit ou achète ou par lequel elle fournit des prestations de service avec l'intention d'en tirer un profit pécuniaire ⁵. On distingue d'une part les actes de commerce isolés et d'autre part, les actes de commerce accomplis dans le cadre d'une entreprise.

Les actes de commerce isolés sont ceux qui sont accomplis par une personne dont la profession habituelle n'est pas de faire le commerce. Cela vise aussi bien les actes de commerce par la forme que les actes de commerce par l'objet tels que les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ⁶.

L'article 3 de l'Acte uniforme relatif au droit commercial général énumère également une liste d'actes commerciaux accomplis dans le cadre d'une entreprise. Il s'agit :

- de l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente ;

- des opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance et de transit ⁷ ;

- de l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles ;

- des opérations de location de meubles, les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;

- des opérations des intermédiaires de commerce, telles que la commission, le courtage, l'agence, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ;

- des actes effectués par les sociétés commerciales.

Par ailleurs, la jurisprudence a assimilé l'entreprise de construction d'immeubles à une entreprise de manufacture, laquelle se voit dès lors reconnaître un caractère commercial ⁸.

A contrario, les œuvres de l'esprit littéraires, scientifiques et artistiques sont en principes régies par le droit civil ⁹. La vente d'une œuvre par son auteur n'est donc pas considérée comme un acte de commerce. Les œuvres de l'esprit peuvent toutefois faire l'objet d'opérations commerciales. Ainsi, quand bien même la vente d'une œuvre demeure civile pour son auteur, elle est commerciale pour l'acquéreur si celui-ci est commerçant ¹⁰.

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général dispose également que les contrats conclus entre commerçants pour les besoins de leur commerce sont réputés être des actes commerciaux ¹¹. Il s'agit de ce qu'on appelle les actes de commerce par accessoire, c'est-à-dire des actes civils par nature qui ont acquis un caractère commercial du fait qu'ils ont été accomplis par un commerçant dans l'intérêt de son commerce ¹². Tel est le cas par exemple des actes accomplis par une société commerciale.

Tous les contrats passés par un commerçant dans l'intérêt de son commerce sont en principe considérés comme des actes de commerce. C'est le cas notamment de l'achat de matériel ou d'outillages, la souscription d'un contrat d'assurance, un emprunt pour financer l'activité du commerçant, etc…

Par contre, contrairement au droit français, le droit OHADA exclut du domaine de la commercialité par accessoire les quasi-contrats, délits ou quasi-délits commis par les commerçants à l'occasion de leur commerce ¹³.

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1. Article 2 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

2. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 61.

3. Article 4 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

4. Article 6, alinéa 2 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales.

5. Article 3 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

6. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, 1998, n°329.

7. Cour d’appel d’Abidjan, Chambre civile et commerciale Arrêt civil et contradictoire du 6 mai 2005 Affaire : Société Geodis Overseas Côte d'Ivoire devenue Geodis Côte d'Ivoire, Le capitaine Commandant du navire M/V « AGAT », Société AGAT NAVIGATION c/ Société FONCIAS TIAD devenue AGAT Burkina Faso, www.ohada.com.

8. Req., 20 avril 1808, D., 1986, I, p. 160 ; Civ., 29 avril 1885, D ; 1885, I, p. 225.

9. L'article 6 de l'ordonnance burkinabé n°83-16 du 9 septembre 1983 portant protection du droit d'auteur énumère ce qu'il faut entendre par la notion d'œuvres de l'esprit.

10. A. Pedro Santos et J. Yado Toé, Ohada, Droit commercial général, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 64.

11. Article 3 de l'Acte uniforme révisé portant sur le droit commercial général.

12. Bi Oula Kassia, « Peut-on renouveler la théorie des actes de commerce ? Etudes offertes au professeur Joseph ISSA-SAYEGH », A.I.D.D., 2006, p. 191.

13. R. Adidp, « Le domaine d'application de la commercialité par accessoire dans les systèmes O.H.A.D.A. et français », R.D.I.D.C., 2006/1 , p. 16.